我院承办四川省预防医学会医院感染管理分会2016年学术年会

3．司法式立法在性质上不属于法的续造。

只有纠纷存在并被诉诸于法院成为法院实际管辖的案件，法院才可以行使权力对案件争议依法进行裁判。这样，法律的空隙最终导致法治的破裂。

这种脱离了以具体案件为中心的司法实践在实质上已行使了不属于司法权范畴的抽象立法权，并发挥了立法的效果。据统计，2008年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案69.3万件，当期立案的劳动争议案件比上年增长98.0％。通过以上分析可见，最高人民法院所行使的抽象性司法解释权，在规范及学理上具有一定的违宪性。由于我国实行两审终审，最高人民法院很少参与具体的审判工作，因此必须建立各级法院判例上报制度，才可以使得最高人民法院通过司法判例来统一全国的司法成为可能，同时也使上级法院监督下级法院具有制度上的可操作性。[3]参见王俊秀：《劳动合同法实施2年，劳动争议案井喷，新工人求职更难》，《中国青年报》2010年1月19日。

参见李拥军：《判例法在中国的可行与缓行》，《政治与法律》2006年第6期。││数额不超过当地最低工资标准│2．深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导││12个月金额的，仲裁裁决为终│意见（试行）)(2009年4月15日起施行）第48条。[96]鲍尔森将凯尔森的思想发展分为三个阶段：早期的批判建构阶段（1911-1921年）、古典阶段（1921-1960年）与晚期的怀疑阶段（1960-1973年），代表性作品分别是《国家法理论的核心问题》、《纯粹法学》与《规范的一般理论》。

[15]1．强行规范强行规范指令当事人应为(Sollen)[16]特定行为，它在用法上本与禁止规范相对。[41]同时，由于一般规范要求在同等条件下得到反复适用，所以，它对于行为的规定，总是伴随着特定的条件，即是说，一般规范必以条件式的假言命题表述。[27]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版1998年版，页118。正是在此意义上，苏永钦教授称民法为自治法。

[4]第三，任意规范已对当事人各方利益有过公平考量，可用作当事人规划生活的备选方案，相当于标准合同文本，从而为其节省生活与交易成本。所谓强制规定，是指命令当事人应为一定的行为者（施启扬），是应为某种行为的规定（不得不为规定）（王泽鉴），禁止规定则指命令当事人不得为一定的行为者（施启扬），是禁止为某种行为的规定（王泽鉴）。

[107]第二，大小前提的逻辑性质不同。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介人，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍适用性，因而，他是否在宏观上具有实现法律思想之意图并不重要。[75]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004,§24 Rn. 29 ff.[76]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004，§ 3 Rn. 5; Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.，2011，Rn. 21. [77]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.，2010, Rn. 175.[78]Bernd Riithers，Rechtstheorie, 3. Aufl.，2007，Rn. 94.[79]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 4.[80]Vgl. Klaus F. Rohl/Hans Christian Rohl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl.，2008，S. 86，127 f.[81]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 9 ff.[82]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. , 1960. S. 264[83] Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 84.[84]以法律行为为行为规范兼裁判规范，亦见张俊浩主编，见前注[29]，页227-228（张俊浩）。[5]任意规范既然具有补足当事人意思之功能，在无其他约定之处适用，面对个案，关键就在于，如何判断任意规范？民法规范常以规定权利义务为其内容，故往往借助应当、禁止、不得等语词表述，但这并不表示，此等语词乃是强制规范的标志。

本文所要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。无论公法规范抑或私法规范，它们在逻辑结构上并无分别，皆以构成要件一法律效果的形式表现，但若论及功能，则相去甚远。2．法律行为规范的独立性：怀疑阶段的凯尔森思想晚年凯尔森对其上述见解有所修正。然则指令当事人应当做什么的积极行为规范何在？看起来，民法一般规范无此心力，而法律行为（契约）反倒似乎有此功能。

[14]苏永钦，见前注[2]，页17。[85]苏永钦，见前注[84]，页14。

[9]Heinrich Demburg, Pandekten, Bd. I, 6. Aufl.，1900，S. 67。[85]不仅如此，一般规范中的任意规范得为行为人改变或排除，契约却必须得到当事人信守，在此意义上说，法律行为之规范效力犹在任意规范之上，怎能说不是法律呢？[86]问题当然不会如此简单。

我国通说认为，民法规范兼具行为规范与裁判规范双重性质。限于主题与篇幅，本文无意就凯尔森的规范层级构造理论展开全面分析。[14]（二）强行规范、许可规范与授权规范法律理论上，另一习见的规范分类是强行规范（Gebieten）、许可规范（Erlauben）与授权规范（Ermachtigen）。传统理论中，法律行为乃是典型的法律事实，若是坚持事实与规范不可通约，它自然不能同时兼为规范。哈耶克的批评对凯尔森意义上的－般规范有效，却不适用于法律行为，因为，作为个别规范的法律行为正是某一特定时刻所作的事情。显而易见，弗卢梅所持，乃是传统的规范（法律）概念，它只包括立法者制定的一般性规范。

[36]同时，由于民法强制规范多为禁止规范，基本不作积极行为之指令，故而此等行为规范仅具消极性质（消极行为规范）。第三，规范命题中的谓项并未表述某种属性。

[95]（英）亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究（下卷）》，郭大力、王亚南译，商务印书馆1996年版，页27。[98]关于次要规范和主要规范，凯尔森之前的界定是：确立行为义务的是次要规范，规定若违反该行为义务就应当受到何种制裁的是主要规范。

填补空间、提供积极行为规范的，是法律行为。若甲被指令容忍乙的某项行为，即意味着，乙被许可（有权）实施该项行为，而当甲被指令向乙作出某项给付时，则意味着，乙被许可（有权）受领甲的给付。

[74]凯尔森，见前注[39]，页155-156。换言之，任何立法者都可能无可避免地在为自己立法。第三，应为规整(Sollensanordnung)。[69]在此，凯尔森将法律行为视为民法典一般规范的个别化，这并不抵触欧陆的实证主义观念，但其否认公私法分立的主张，却无法获得认同。

上节既然已经表明，法律行为之为个别规范在纯粹法学体系中具有相对独立性，本节因而仅需回答：法律行为究否具有规范品格？不享有国家立法权的私人能否拥有规范创制之能力？法律行为的功能被归结为私法自治的手段(dasMittelderPrivatautonomie)。此系典型的规范命题表达方式。

《纯粹法学》一书虽然未否认私人自治的重要意义，但他同时认为，公法与私法只不过表现了专制（他治）与民主（自治）两种规范创制方式，以之为区分标准，并非法律理论，而是意识形态。实际上，无论公法规范抑或私法规范，都是国家意志的产物，而公权行为与私法上的法律行为亦均是一般规范个别化的结果，差异只在个别化行政法抑或民法典而已。

[57]个别规范概念的命运为这一现象提供了上佳注脚：除了凯尔森及其所创立的维也纳学派成员，其他学者、尤其是欧陆学者普遍对之采取拒斥态度。[18]显然，问题的关键在于，对于行为人而言，是奉行法无禁止即许可，抑或法无许可即禁止。

（三）个别规范概念的颠覆性在拉伦茨看来，纯粹法学堪称20世纪寻求构建法学科学性之最伟大的探索，[54]有着道义逻辑之父美誉的哲学家冯·赖特（GeorgHenrikvonWright）更将凯尔森与马克斯·韦伯相提并论，以其二者为20世纪在社会科学领域最具深远影响的两个人，[55]而凯尔森逻辑缜密的法律规范层级构造理论，亦曾被盛赞为也许是当前德语法学思想最具价值的贡献。[88]在批评者看来，凯尔森并未坚守新康德主义的这一标志性立场。所以，理论上说，立法者不会面临类似于自己案件法官的利益冲突。如前所述，民法主要由任意规范构成，并不要求得到当事人遵循，故不宜将其归诸行为规范之列。

[32]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，台湾大学法学丛书，1993年增订3版，页123。因而，本节所要讨论的问题亦在于，法律行为是否具有此等规范效力？（一）再访法律规范之概念法律行为是否具有规范品格，取决于如何理解规范。

何以如此？纯粹法学之所以比一般的法律实证主义更为纯粹，是因为它具有双重纯粹性：[45]一方面拒斥社会学、心理学等非规范性研究方法，另一方面仅以法律科学（Rechtswissenschaft）的对象为研究内容，排除其他一切诸如事实、道德、价值等外在因素。[26]此外，私法中，规定权利能力与行为能力、旨在确立自由行为之前提的规范亦可归入授权规范之列。

另一方面，法律行为还具有主观意义，此时，它是当事人意志行为所创造的规范，以应为命题对人的特定行为作出规整。[80]当然，单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。